Es satisfactorio comprobar cómo el derecho de familia evoluciona con la propia familia. En pocos años la responsabilidad de la custodia de nuestros hijos ha cambiado radicalmente. Hemos pasado de que los niños se quedaran bajo la responsabilidad de uno solo de los progenitores (normalmente la madre) a que sean ambos quienes estén implicados activamente en el desarrollo y guarda de los mismos. Esta realidad ha sido posible fruto del resultado en la evolución en los roles de los progenitores en el desarrollo de los hijos.

Y, una vez más, el buen hacer de nuestros tribunales presidido por la interpretación del Tribunal Supremo le ha ganado la batalla al legislador a golpe de sentido común frente a los vacíos debates políticos y luchas de poder de nuestro parlamento.

A día de hoy nuestros tribunales buscan aproximar la relación de los menores con sus progenitores al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial (o de pareja) y garantizar así la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y la de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que finalmente resulta más beneficioso para ellos.

Un año después del artículo que publicaba sobre el cambio de doctrina del Tribunal Supremo acerca del tema de la custodia (https://www.abogadomediadorfamiliar.com/es/noticias-detalle/la-custodia-compartida-debe-considerarse-normal-e-incluso-deseable-posicion-del-tribunal-supremo/) y tras unas cuantas sentencias ya podemos esbozar las 5 CLAVES DE LA CUSTODIA COMPARTIDA:

a.            La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

b.            Los deseos manifestados por los menores.

c.            Datos objetivos como el número de hijos, la distancia entre domicilios, horarios,…

d.            El cumplimiento de los progenitores en sus deberes de sustento con los hijos.

e.            El respeto mutuo en sus relaciones personales.

CONCLUSIÓN

·         Puntos positivos:

1.       Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia

2.       Se evita el sentimiento de pérdida.

3.       No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

4.       Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

·         Puntos negativos:

1.       La utilización fraudulenta e intimidatoria para que el otro progenitor acceda a sus demandas (generalmente de contenido estrictamente económico); cuando el otro progenitor no tiene intención real de asumir una custodia compartida.

2.       La generación de actitudes deliberadamente hostiles para desvirtuar la posibilidad del establecimiento de una custodia compartida.

3.       La utilización del régimen de custodia como medio para evitar el pago de pensiones,...

Hay grandes expectativas con este modelo de responsabilidad. El día a día nos dirá si estamos dando pasos firmes de cara al interés de los menores o simplemente nos estacamos. Si tienes una custodia compartida no dudes en compartir tu experiencia.

La respuesta de los juzgados y tribunales es negativa. Recientemente se dictó una sentencia que denegaba el derecho a una pensión compensatoria por la situación de desequilibrio producido tras la ruptura de una pareja de hecho. Esta situación se produjo tras estimarse el recurso de uno de los progenitores contra la sentencia que había concedido a la demandante dicha pensión compensatoria en el proceso de custodia de sus hijos menores.

¿Por qué se deniega la pensión compensatoria a las uniones de hecho?

La sentencia sostiene que no se puede equiparar matrimonio a uniones estables de pareja; y afirma que el derecho al percibo de una pensión compensatoria no nace ni surge en las parejas de hecho sin perjuicio de que el miembro de la pareja que se crea perjudicado patrimonialmente por las circunstancias de dicha unión pueda reclamar del otro la correspondiente indemnización.

Pero es que, además, añade que tampoco se podría pedir en el mismo procedimiento de custodia de los hijos porque en dichos procedimientos se trata exclusivamente el tema relacionado con los menores excluyendo las diferencias existentes entre los progenitores.

¿Quién puede solicitar el derecho a una pensión compensatoria?

Los cónyuges exclusivamente y siempre que se produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Este reconocimiento podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

¿Qué se puede hacer cuando tras la ruptura de una pareja de hecho se produce un desequilibrio económico en relación con la posición del otro?

Habría que promover una demanda contra el otro conviviente en reclamación de una indemnización por enriquecimiento injusto o enriquecimiento sin causa, bajo la aplicación de la llamada condictio por inversión o por expensas.

Los Tribunales, conscientes del creciente número de uniones de hecho, se ha esforzado en encontrar solución a cuáles han de ser las consecuencias económicas derivadas del cese de la convivencia "more uxorio", cuando la ausencia de norma específica legal y la falta de pacto establecido por los miembros de la pareja caracterizan precisamente la estructura de esta institución.

De esta forma, se ha buscado y encontrado fundamento a la compensación del conviviente que ha visto empeorada su situación económica a resultas de la ruptura de la relación en la figura del enriquecimiento injusto sobre la base de la denominada "pérdida de oportunidad" que vendría de algún modo a sustituir al concepto de "empeoramiento" que ha de calificar el desequilibrio.

De hecho, el Tribunal Supremo, en su última jurisprudencia, con relación al enriquecimiento sin causa, viene aceptando la aplicación de la llamada condictio por inversión o por expensas, es decir, cuando una persona invierte su trabajo en beneficio de las empresas de otra persona, sin recibir la adecuada compensación, ni participar en los beneficios que ayuda a crear de modo que se puede considerar que el enriquecimiento se ha producido como efecto del trabajo efectuado sin la correspondiente compensación económica.

¿Cómo se puede lograr esta indemnización por desequilibrio económico?

Todas las acciones que correspondan a cualquier daño o perjuicio derivado de la finalización de la relación de pareja tanto por enriquecimiento injusto como por vulneración de cualquier otro interés legítimo deberán ejercitarse en un juicio declarativo y de modo separado al procedimiento que se promueva sobre la guarda, custodia, y alimentos de los hijos menores.

Por tanto, debe excluirse del ámbito del proceso seguido con la custodia, régimen de visitas para el no custodio y el uso de la vivienda familiar a diferencia de lo que ocurre con los procedimientos matrimoniales donde dicha pensión compensatoria se solicita en el mismo procedimiento, no pudiendo reclamarse con posterioridad en otro proceso distinto.

CONCLUSIÓN

Puntos positivos:

·         Los tribunales reconocen la posibilidad de reclamar daño o perjuicio derivado de la finalización de la relación de pareja.

·         Se reconoce el derecho a la indemnización tanto si es por un enriquecimiento producido en el patrimonio del demandado; como también en la realización de prestaciones de servicios o trabajo, sin contraprestación o con contraprestación insuficiente.

·          El derecho a la indemnización por enriquecimiento injusto se concreta en la pérdida de expectativas y abandono de la actividad en beneficio de un conviviente por la dedicación en beneficio del otro.

Puntos negativos:

·         Si hay menores se deberán promover dos procedimientos judiciales por separado.

A partir del 1 de enero de 2016 entró en vigor la reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Lo cual es una buena noticia puesto que ha supuesto un incremento considerable en la cuantía de las indemnizaciones.

Según la nota de prensa de UNESPA, los accidentes de tráfico crecieron durante el año 2015 en 1.792.294 accidentes leves en el conjunto del país y, concretamente, en Cantabria hubo un incremento del 1,27% con 28.817 accidentes leves. Pero, además, los estudios de esta asociación destacan que hay más accidentes leves con temporales de frío como los que nos azotan estos días habiendo sido el mes de noviembre cuando más accidentes hubo.

Con la reforma del Código Penal y al despenalizarse la figura de las faltas sufrimos la indefensión de la imposibilidad de obtener el informe imparcial del Médico Forense. Sin embargo, esa situación fue corregida con la Ley de 22 de septiembre de 2015 y, sobre todo, con el reglamento de 18 de diciembre de 2015 que reguló la realización de las pericias a solicitud de particulares por los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en las reclamaciones extrajudiciales por hechos relativos a la circulación de vehículos a motor. El punto más destacado de este reglamento no solo es la posibilidad de que los particulares accedan a los informes de los médicos forenses sino la gratuidad para el perjudicado de dichos informes realizados por el Instituto de Medicina Legal que serán pagados obligatoriamente por la compañía de seguros a la que se reclama la indemnización por el accidente.

¿Qué se debe hacer en caso de accidente?

Lo primero, acudir a un servicio de urgencia antes de las 72 horas; y acudir inmediatamente a un abogado, preferiblemente, uno de confianza y de designación particular (ya que las pólizas cubren este gasto); lo que a día de hoy se ha vuelto especialmente importante por las consecuencias de realizar bien la denominada “oferta motivada” porque se deberá comunicar el siniestro al asegurador pidiendo la indemnización que corresponda.

Este trámite es esencial porque no se admitirán a trámite las demandas en las que no se acompañen los documentos que acrediten la presentación de la reclamación al asegurador y la oferta o respuesta motivada, si se hubiera emitido por el asegurador.

¿Por qué se debe acudir al abogado particular?

1. Porque para llegar a las cuantías de indemnización previstos hay que aplicar unos conceptos y tablas que son complejos para una persona no experta en la materia.

2. Porque ahora nos exigen presentar la “reclamación motivada” y la “respuesta motivada” que son imprescindibles para poder reclamar en vía judicial;

3. Para evitar un efecto pernicioso de los plazos; y

4. Por la negativa recurrente de las compañías en reconocer la relación causal entre el accidente y las lesiones en los accidentes leves o a baja velocidad. Lo que responde a una estrategia dirigida a ahorrarse el pago de indemnizaciones y gastos médicos a las víctimas de tales accidentes. Sin embargo, son numerosas las sentencias y resoluciones judiciales que se han manifestado diciendo que la ausencia de daños en el vehículo no supone inexistencia de lesiones en los ocupantes. Es más, llegan a decir que en las colisiones a baja velocidad, alcanzados los umbrales patogénicos, cuanto menor sea el grado de deformación del vehículo, menor su aplastamiento, el potencial lesivo para el ocupante es mayor, toda vez que si hay deformidad del vehículo, tal deformidad es la que absorbe la energía del choque, de lo contrario esa energía, que no se utiliza en deformar el vehículo, se emplea, en su transferencia, en dañar al ocupante. Y solo se podrá lograr la indemnización con la reclamación del abogado experto y de confianza.

CONCLUSIÓN

Puntos positivos:

• El incremento en los importes de las indemnizaciones que son mayores a las dadas durante el año 2015.

• El acceso a los informes imparciales de los forenses por los particulares.

• La gratuidad de los informes del Instituto de Medicina Legal para los perjudicados.

Puntos negativos:

• La correcta presentación de la “reclamación motivada” cumpliendo una serie de requisitos imprescindibles para poder demandar a la compañía.

• La negativa de las compañías a la hora de reconocer la relación causal entre el accidente y las lesiones en los accidentes leves o a baja velocidad, que se podrá defender con éxito en juicio.

El mes de septiembre, al igual que sucede en año nuevo, suele ser el mes de toma de decisiones y resolución de situaciones que hemos dejado para más tarde por pereza, falta de tiempo, o simplemente miedo.

Es usual que durante el tiempo de vacaciones hayamos podido reflexionar o, simplemente, haya caído la gota que colma el vaso cuando al ir al cajero vemos que el cónyuge del que llevamos separados varios meses o incluso convive en análoga situación al matrimonio con otra persona ha gastado sorpresivamente el dinero del depósito a plazo que habíamos renovado durante varios años consecutivos o ha sacado todo el dinero que teníamos en la cuenta en la que se pagaban los gastos familiares (luz; agua; hipoteca; comunidad propietarios; alimentación;...) porque asegura que ese dinero o el piso que se compró con los ahorros es únicamente suyo porque lo adquirió tras la separación y desde ese momento son bienes privativos aquellos adquiridos a costa del trabajo exclusivo de uno de los cónyuges separados.

En principio estas situaciones son muy estresantes porque no van a estar castigadas penalmente y la reclamación civil parece un problema porque puede ser que incluso alguien te afirme que los bienes adquiridos con posterioridad a la separación de hecho entre los cónyuges no tienen la condición de gananciales sino de bienes privativos. Sin embargo, tal afirmación sin más es errónea.

Efectivamente, tras la Ley 14/1975, de 2 de mayo, se permitió pactar la disolución del régimen de gananciales, y particularmente a partir de la Reforma de 1981, que desarrolló el régimen de las causas de disolución en función de las diversas vicisitudes que pueden darse en la relación conyugal, se procedió a una paulatina interpretación flexible del artículo 1393.3 del Código Civil que exigía la previa declaración judicial de conclusión de la sociedad, para mitigar el rigor de su interpretación literal en aquellos supuestos en donde se había producido una definitiva y prolongada ruptura de la convivencia conyugal. De forma, que con la libre separación de hecho el Tribunal Supremo viene entendiendo que se quiebra el fundamento consorcial que anida en el lucro común de los gananciales y que sólo se justifica en función de una lógica comunidad de vida. Del mismo modo el alto tribunal también entiende que puede constituir un acto contrario a la buena fe y un manifiesto abuso de derecho ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Por lo que, en suma, acreditada una ruptura seria y prolongada de la relación conyugal no se exige, por innecesario, el requisito previo de la declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales.

No obstante, como ya ha manifestado el Tribunal Supremo en su sentencia de mayo de 2015, y esto es lo relevante, la doctrina jurisprudencial expuesta tampoco puede aplicarse de un modo dogmático o absoluto, desprovista del necesario análisis de las circunstancias del caso y del respecto al fundamento último que informa a la norma. Entenderlo de esta forma sería incurrir en el mismo defecto que se ha pretendido corregir, es decir, una interpretación rigorista pero cambiando la norma por una doctrina jurisprudencial rígida al respecto. Esto comportaría, entre otros extremos, una injustificada aplicación de esta doctrina en aquellos supuestos en que pese a existir una separación de hecho, no obstante, no hay o no se constata, una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal a estos efectos, bien por razones de índole económica, o bien por razones afectivas.

Así que para saber si el bien es privativo o ganancial tendremos que estar al supuesto concreto porque las adquisiciones realizadas con posterioridad a la separación de hecho de los cónyuges no son privativas si no hay o no se constata una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal, bien por motivos económicos o por razones afectivas. Es decir, si los cónyuges, pese a estar separados de hecho, quisieron mantener sus vínculos económicos sigue vigente el régimen de ganancialidad.

En este supuesto, ¿qué puedo hacer?

En situaciones como las descritas lo primero que se debería hacer es acudir a un abogado para diagnosticar ante qué supuesto estamos; y luego, en el caso de ser bienes gananciales tomar medidas judiciales lo antes posible para evitar la confusión del patrimonio.

CONCLUSIÓN

·        Puntos positivos:

o   Se pueden recuperar bienes gananciales adquiridos tras la separación de hecho.

o   La supervivencia de la sociedad de gananciales pese al tiempo transcurrido.

o   La ruptura sentimental es insuficiente para poner fin a la sociedad de gananciales mientras existan vínculos económicos.

·        Puntos negativos:

o   La necesidad de plantear un proceso judicial pero los resultados son tan importantes que en la mayoría de los supuestos lo compensan.

Cuántas veces vemos cómo los progenitores, con la mejor de sus voluntades, cuelgan en las redes sociales fotografías de sus hijos menores desde la primera ecografía hasta el baño, los primeros pasos... Sin embargo, fuera de ser una práctica de alto riesgo (como ser víctima de un uso inadecuado, hasta del morphing,...); lo cierto es que esta práctica se complica cuando los progenitores se han divorciado o la pareja de hecho se ha separado porque no quieren que se sigan publicando fotos de sus hijos en internet.

En este sentido me gustaría destacar la sentencia de junio de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra tras el recurso de apelación que interpuso la madre y que tras la misma impide al padre publicar las fotos de los hijos comunes sin el consentimiento de la madre.

El tema puede ser candente pero lo cierto es que ambos progenitores deben tomar decisiones en común aún cuando estén separados o divorciados, máxime en todos los asuntos relacionados con la patria potestad que compartirán en la mayoría de los casos. Esto significa que tienen un derecho-deber que entre otras obligaciones están la protección de los menores y la gestión de sus derechos como es el de imagen.

Como manifiesta la sentencia se debe destacar: 1) que el derecho a la propia imagen (art. 18-1 CE), en su dimensión constitucional, se configura como un derecho de la personalidad que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación; y 2) que la representación fotográfica del menor constituye un dato de carácter personal (Reglamento de la Ley de protección de datos de carácter personal).

La disposición de la imagen (a través de fotos) de una persona requiere de su autorización y en el supuesto de nuestros hijos menores el consentimiento habrá de otorgarse por su representante legal que en este caso ostentan ambos progenitores, en cuanto titulares de la patria potestad.

De modo que, aún encontrándonos ante un caso de padres divorciados o pareja de hecho separada en que la guarda y custodia del hijo menor haya sido atribuida a uno de ellos, en la sentencia se habrá acordado seguramente que ambos progenitores conserven la patria potestad; con lo cual, de pretender uno de los progenitores la publicación de fotografías de su hijo menor en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento del otro y en el caso, de oponerse, acudir a la vía judicial en orden a su autorización.

En cualquier caso es imprescindible seguir una serie de consejos antes de publicar una fotografía de nuestros hijos:

1.      El perfil en que se publique debe ser privado y contar con el consentimiento del otro progenitor.

2.      No subir fotos de tu bebé o hijos en situaciones comprometidas, y por supuesto, nunca desnudos.

3.      Jamás etiquetar ni rotular las fotos y sería conveniente asegurarse de que las fotos no van a ser indexadas a ningún buscador.

CONCLUSIÓN

·        Puntos positivos: La necesidad de consentimiento de ambos progenitores, pudiendo instar el que no lo dio cuantas medidas estime pertinentes para erradicar dichas fotografías e, incluso, pedir daños y perjuicios en el supuesto de una utilización de la imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.

Puntos negativos: No poder publicar ninguna fotografía si el otro progenitor se opone puesto que a pesar de que se puede instar un procedimiento judicial para poder publicar las fotografías, será de muy difícil éxito salvo supuestos muy puntuales y concretos.