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La custodia compartida dejará de ser la excepción

Publicado: 13 de Diciembre de 2013

El Gobierno aprobó en Consejo de Ministros el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental conocido como Anteproyecto de Ley de Custodia Compartida. 


Esta nueva Ley pretende superar la obsoleta regulación de la custodia de los hijos que configura el régimen de custodia ordinario de forma preferente.


Hasta ahora y en situaciones de divorcio, nulidad o separación de los cónyuges, la patria potestad de los hijos correspondía a ambos. Sin embargo, la custodia pertenecía sólo a uno de ellos y al otro se le aplicaba un régimen de visitas. Con la presente modificación, la custodia compartida pasará a ser la norma preferente, vieja petición de muchos padres, que se veían privados de dicha responsabilidad en favor de las madres.


En la actualidad la custodia compartida solo se atribuye de forma excepcional y casi residual. Sin embargo, esta nueva regulación va mas allá de lo que dispone el vigente Código Civil que exige la petición de, al menos, uno de los progenitores para que el Juez pueda establecer un régimen de custodia compartida. Con el texto del Anteproyecto de Custodia Compartida es posible que el Juez adopte un régimen de custodia compartida de los hijos aun cuando ambos progenitores insten la custodia para sí, es decir, aunque ninguno de los progenitores solicite la custodia compartida.


Para tomar la decisión, el Juez solicitará informe no vinculante al Ministerio Fiscal y tendrá en cuenta las alegaciones de las partes, la opinión del menor, los dictámenes de expertos, aspectos como edad, arraigo social, escolar y familiar de los niños, las relaciones de los vástagos con los progenitores, las de éstos entre sí y la voluntad de ambos cónyuges a la hora de asumir ciertos deberes.

Con la reforma, la patria potestad se equiparará a la corresponsabilidad parental. Así, se dejará de hablar de “visitas”, de “guardador” o de “custodio”, pues el texto enfatiza conceptos como “convivencia”, “régimen de estancias”, etc.

Esta regulación supondrá también la ampliación del ámbito del convenio regulador. Los progenitores podrán consensuar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos menores. Cuando los cónyuges presenten una demanda de divorcio, separación o nulidad, deberán acompañar un plan de ejercicio de la patria potestad donde los progenitores plasmarán la forma en la que desean ejercer las responsabilidades parentales.

El cambio que implica el Anteproyecto es contrario a la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo. De entrada ya existe un informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley que realiza una profunda critica y se muestra abiertamente en contra de que el Juez pueda establecer la custodia compartida cuando ninguno de los progenitores lo haya solicitado.

Por otra parte, el anteproyecto incluye otras novedades importantes como por ejemplo:

  • En materia de Violencia de género o doméstica: El Juez no procederá atribuir la guarda y custodia de los hijos, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal, tras lo cual será el Juez quien deba valorar si procede tal concesión, atendiendo a los criterios señalados en los apartados anteriores y, singularmente al delito cometido, duración de la pena, reincidencia y reinserción del progenitor. Y tampoco procederá cuando el Juez del procedimiento civil advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de la comisión de tales hechos por el progenitor, siempre que el delito no estuviera prescrito. Si ambos padres se hallaren incluidos en este tipo de exclusiones, el juez atribuirá la guarda y custodia al familiar cercano más idóneo.
  • En materia de Liquidación del régimen económico matrimonial. La reforma simplificará el proceso. Al iniciar cualquier procedimiento, deberá solicitarse inventario de la masa común de bienes y derechos. Admitida la demanda, la sociedad de gananciales suspenderá sus efectos y empezará a aplicarse la separación de bienes. De esta manera, se evitará que un cónyuge endeudado vincule esa carga al otro, una vez separados.

La nueva Ley cambiará la forma de plantear la solución a la crisis de pareja. Al desaparecer la preferencia que daba la exclusividad a la hora de la atribución de la custodia de los niños, a buen seguro impedirá usar a los menores como moneda de cambio. Extremo reprochable que en ocasiones venía dándose. Por esta razón, entre otras muchas la reforma será muy debatida antes y después de su aprobación.

En cualquier caso, y como avanza Juan Pablo González del Pozo (Magistrado-juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 24, de Familia, de Madrid) este Anteproyecto de Custodia compartida será un avance que homologará en todo el estado la normativa reguladora de la custodia compartida. Hasta ahora los padres y madres españoles separados o divorciados tenían un diferente tratamiento jurídico en función del lugar de su residencia habitual porque en Comunidades Autónomas, como Aragón o la Comunidad Valenciana, pueden acogerse a una normativa que establece el sistema de custodia compartida como preferente, cosa que no se produce en el resto de España. Así que esta nueva regulación evitará ese diferente tratamiento.

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